LEI COMPLEMENTAR 123/06 – BREVE REFLEXÃO

Em apertada síntese, trago-lhes reflexão sobre questão, ao que me parece, ainda não está plenamente sedimentada na Doutrina Administrativista, a qual diz respeito à forma de Micro Empresas e Empresas de Pequeno Porte - ME/EPP comprovarem esta condição jurídica no âmbito das licitações públicas, para o auferimento dos benefícios concedidos pela Lei Complementar 123/06 – Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.

É cediço que a Lei Complementar em referência criou uma série de benefícios para estas pequenas empresas, com a finalidade de promover a participação dessas sociedades empresárias nas contratações públicas. Para tal, a condição de ME/EPP deve ser comprovada durante a sessão pública do pregão; na forma presencial, o momento para esta comprovação é a etapa do credenciamento, e no pregão eletrônico, a empresa declara esta condição na plataforma eletrônica de compras, sendo que, somente se tornará pública esta declaração da licitante, ao término da fase de lances.

Entretanto, a Lei Complementar não disciplinou qual o documento a ser apresentado para a comprovação pelas empresas da condição de ME/EPP, deixando esta tarefa ao encargo dos órgãos licitadores, que deveriam em seus Editais, tratar dessa questão obrigatoriamente, tendo em vista, ter havido o reconhecimento da auto-aplicabilidade do Estatuto da Micro Empresa pelos Tribunais. Desnecessário dizer, que variadas formas foram escolhidas como meios de comprovação, o que veio a trazer incerteza ao certame, tanto em relação aos atos a serem praticados pelo órgão licitante, como também, para a empresa interessada em participar da licitação.

Com o advento do Decreto Federal nº 6.204/07, que se propunha a regulamentar o tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras, no âmbito da administração pública federal, ficou consignado que a forma de comprovação seria a autodeclaração sob as penas da lei, nos termos do artigo 11, a seguir transcrito:

Art. 11. Para fins do disposto neste Decreto, o enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte dar-se-á nas condições do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em especial quanto ao seu art. 3º, devendo ser exigido dessas empresas a declaração, sob as penas da lei, de que cumprem os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, estando aptas a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 daquela Lei Complementar. (grifei).

Todavia, há que atentar para o critério utilizado pela Lei Complementar 123/06, que considera microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 – MICROEMPRESA ME - e no caso de EMPRESA DE PEQUENO PORTE - EPP receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais), nos termos do artigo 3º da LC 123/06.

Sendo assim, ao regulamentar a Lei, o Decreto Federal não a fez ser observada, porquanto a autodeclaração somente, dado subjetivo, não se dispõe a efetivar e verificar a exigência legal para o enquadramento na condição de ME/EPP, qual seja, receita bruta auferida dentro dos parâmetros definidos no artigo 3º da LC 123/06, dado objetivo.

Cabe ressaltar, ainda, que para auferir os benefícios da Lei, a empresa não deve estar enquadrada nas hipóteses previstas no artigo 3º, parágrafo 4º da Lei, assim para fazer uso das prerrogativas da lei, a empresa deve se enquadrar - não se enquadrando nos termos do antedito artigo 3º.

Desta forma, entendemos que, para a comprovação da condição de não enquadramento, acima referida, pode ser mantida a exigência de autodeclaração, nos termos do que hoje vem sendo feito nos Editais, contudo, para a comprovação da condição de enquadramento, dado objetivo, o documento contábil chamado Demonstração do Resultado do Exercício – DRE, não deixaria dúvidas, quanto à verificação dos limites da receita bruta auferida pela ME/EPP durante o exercício anterior, para fins de fazer jus aos benefícios concedidos pela Lei Complementar 123/06.

Ressalva-se, a hipótese da microempresa e da empresa de pequeno porte que iniciaram suas atividades no decurso do ano-calendário, neste caso, tanto a verificação da condição de enquadramento, como a exigência do documento contábil referido deverão ser relativizadas, nos termos do artigo 3º, parágrafo 10 da Lei.

Assim sendo, os Editais de Licitação deveriam combinar a exigência desses dois documentos, para fins de comprovação da condição jurídica de empresas a serem beneficiadas pelo Estatuto da Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.

Por fim, cabe asseverar que, caso o Edital exija além do que dispõe o Decreto Federal nº 6204/07, por si só, esta disposição não seria suficiente para eivá-lo de vício, pois se estaria concretizando a real intenção da Lei Complementar, princípio da legalidade.

Meras opiniões.

Vale a pena relembrar aos Gestores Públicos

Caráter (Não) vinculante do parecer da assessoria jurídica

Em razão de diversas irregularidades constatadas nos procedimentos relativos à Concorrência n.º 1/2001, promovida no âmbito da Sociedade de Navegação, Portos e Hidrovias do Estado do Amazonas, destinada à revitalização do Porto de Manaus, “delegado mediante o Convênio n.º 7/1997, do Ministério dos Transportes”, o Tribunal aplicou multa aos responsáveis, por meio do Acórdão n.º 371/2006-Plenário. Em sede de recurso, eles aduziram, entre outros argumentos, que a minuta do edital fora aprovada pela Procuradoria-Geral do Estado do Amazonas. Em seu voto, ao anuir à manifestação da unidade técnica, o relator afirmou que a aprovação da minuta pelo órgão de assessoramento jurídico não tem o condão de vincular a administração, haja vista o entendimento do TCU no Acórdão n.º 364/2003-Plenário, no sentido de que “o parecer é opinativo e não vincula o administrador. Este tem o comando da empresa e assume a responsabilidade de sua gestão. Se se entendesse de forma diversa, estar-se-ia considerando que o parecer jurídico é um alvará para o cometimento de ilícitos, o que constitui um absurdo. O dirigente de uma companhia possui o comando da máquina administrativa e deve estar ciente de todas as decisões que adota, independentemente da natureza delas. O administrador público não é simplesmente uma figura decorativa na estrutura da empresa. Ao contrário, deve ter uma postura ativa no comando da empresa. Com mais razão, nas licitações, os gestores devem ser ainda mais cuidadosos, vez que estas envolvem princípios fundamentais da administração pública, tais como: legalidade, eficiência, moralidade, impessoalidade, publicidade, controle, coordenação, planejamento, isonomia, proposta mais vantajosa, dentre outros.”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu negar provimento aos recursos interpostos pelos responsáveis. Acórdão n.º 1379/2010-Plenário, TC-007.582/2002-1, rel. Min. Augusto Nardes, 16.06.2010. (grifos nossos)

Atenção na condução da fase externa

Caros Pregoeiros, fiquem atentos na condução da fase externa do pregão, haja vista a responsabilidade solitária dos atos praticados nas sessões públicas. Segue abaixo decisão do TCU de grande importância para os pregoeiros.

Modalidade: Pregão – É vedado estabelecer limite de prazo para a fase de lances

TCU – Acórdão 2255/2005 - Segunda Câmara

Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da Segunda Câmara, de 22/11/2005, ACORDAM, por unanimidade, com fundamento nos arts. 1º, inciso II, e 43, inciso I, da Lei 8.443/92, c/c os arts. 143, 237, parágrafo único, e 250 do Regimento Interno, quanto ao processo a seguir relacionado, em conhecer da representação, considerá-la procedente, fazer a seguinte determinação, ordenar a adoção da seguinte medida e o arquivamento, dando ciência ao representante, de acordo com os pareceres emitidos nos autos:

...

2.2. Determinar ao Grupamento de Apoio de Brasília que:

...

2.2.3. não estabeleça limite de prazo para a fase de lances no âmbito de pregão, posto que a medida carece de amparo legal e restringe o caráter competitivo do certame;

Cabe registrar que limitar a fase de lances a uma determinada quantidade de rodadas é um procedimento idêntico ao apresentado acima.

Mantenham-se atualizados e bons pregões.

Questões de Concurso

Caros Pregoeiros, segue abaixo novas questões de concurso:

1) (AFC/STN/ESAF) A modalidade do pregão, recentemente inserida no âmbito do procedimento licitatório, tem as seguintes características, exceto:

A) Exigência de garantia de proposta pelos licitantes;
B) A disputa ocorre por meio de propostas e lances em sessão pública;
C) Inversão de fases, ocorrendo a habilitação a posteriori;
D) Maior celeridade de suas fases;
E) Possibilidade de negociação do preço com o licitante vencedor.

2) (CESPE/TSE/Questão 41) Na licitação realizada na modalidade pregão, é inviável a opção pelo tipo técnica e preço. Essa afirmação é

A) Correta;
B) Errada, pois o pregão não é uma modalidade de licitação e sim uma espécie de tomada de preços;
C) Errada, pois o pregão não é uma modalidade licitatória e sim uma espécie de leilão;
D) Errada, pois a opção pelo tipo técnica e preço é viável sempre que se tratar de pregão para a contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual.

3) (FCC/Analista Judiciário/TRF2/2007) Tendo a Administração Pública escolhido a modalidade pregão com o fim de adquirir produtos, o prazo, contado a partir da publicação do aviso, a ser fixado para a apresentação das propostas

A) Será de quinze dias corridos;
B) Será de cinco dias corridos;
C) Não será inferior a doze dias úteis;
D) Não será inferior a dez dias úteis;
E) Não será inferior a oito dias úteis.

4) Sobre o tema pregão, pode-se afirmar corretamente que:

A) Sua aplicação é vedada nos casos em que os bens a serem adquiridos ultrapassem o valor máximo estabelecido para a modalidade Tomada de Preços;
B) É obrigatório para entidades privadas que busquem adquirir bens e serviços comuns com recursos transferidos voluntariamente pela União;
C) Sua forma eletrônica se aplica, entre outras, às contratações de obras e serviços de engenharia;
D) Para julgamento e classificação das propostas, podem ser adotados os critérios de menor preço ou técnica e preço;
E) Seu uso é vedado no âmbito dos Estados, Distrito Federal e Municípios.

5) (ESAF/PFN/2004) Especificamente quanto à modalidade de licitação denominada pregão, assinale a opção incorreta.

A) Tal modalidade somente é cabível para aquisição de bens ou contratação de serviços considerados comuns;
B) É possível, em tal modalidade, a realização de licitação por meio eletrônico, conforme regulamentação específica;
C) Em tal modalidade de licitação, é possível a apresentação não apenas de propostas escritas, mas também de lances verbais;
D) Em tal modalidade de licitação, primeiro se promove o exame dos requisitos de habilitação dos licitantes, para somente após passar à fase de avaliação das propostas de preços;
E) Aplicam-se apenas subsidiariamente, para a modalidade pregão, as normas da Lei nº 8666/93.

6) (ESAF/AFC/STN/2005) A modalidade de licitação “pregão”, instituída pela Lei Federal nº 10.520/02, destina-se a:

A) Contratação de obras, serviços e compras de pequeno valor;
B) Aquisição de bens de uso permanente;
C) Contratação de serviços continuados;
D) Aquisição de bens e serviços e contratação de obras de reforma;
E) Aquisição de bens e serviços comuns.

7) (CESPE/DEFENSOR PÚBLICO UNIÃO/2001) A nova modalidade de licitação, o pregão, caracteriza-se fundamentalmente, pela inversão das fases do procedimento, com a habilitação ocorrendo após o julgamento.

8) (CESPE/MIN PÚBLICO DO TCU/2004) O pregão é modalidade licitatória que pode ser usada em contratações de pequeno valor, para aquisição de bens e serviços comuns pela administração pública federal, estadual ou municipal.

Respostas – 1) A; 2) A; 3) E; 4) B; 5) D; 6) E; 7) Correto; 8) Correto.

Faculdade quanto à fixação de preços máximos no edital para SRP

Recentemente, a segunda turma do TCU decidiu que é facultativo a fixação de preços máximos unitários nos Editais de SRP, tal posição se apóia nas disposições da Lei de Licitações e afirma mais uma vez que o Decreto 3.931/01 não pode contrariar a Lei 8666/93. Trazemos abaixo excerto da referida decisão, ressalvando apenas, que não é ainda uma posição do Pleno do TCU.

"...Em seu voto, o relator divergiu do entendimento de que o edital de licitação para registro de preços deve contemplar, obrigatoriamente, o preço máximo de cada lote do certame. Segundo ele, em que pese o art. 9º, III, do Decreto n.º 3.931/2001 definir que o edital contemplará, entre outros requisitos, o preço unitário máximo, a melhor interpretação do art. 40, X, da Lei n.º 8.666/93 é no sentido de que o referido dispositivo apenas faculta a fixação do preço máximo. E o Decreto n.º 3.931/2001, regulamentador da Lei n.º 8.666/93 quanto ao sistema de registro de preços, “deve se ater às condições traçadas na lei que regulamenta, não podendo contrariar seu texto, tampouco inovar no ordenamento jurídico”. Para o relator, é recomendável fixar o teto máximo de aceitabilidade das propostas de preços, já que não traz qualquer prejuízo à licitação e propicia a todos os interessados o conhecimento antecipado do limite máximo que a administração, em tese, pretende pagar. Assim sendo, o relator propôs e a Segunda Câmara decidiu recomendar ao FNDE que avalie, em futuras licitações, a conveniência de divulgar os preços máximos estimados para os bens ou serviços adquiridos. Acórdão n.º 3028/2010-2ª Câmara, TC-010.309/2010-1, rel. Min. Benjamin Zymler, 15.06.2010."

CNJ RECONHECE: SRP NÃO É CABÍVEL PARA SERVIÇOS CONTINUADOS

"A contratação de serviços previstos no Decreto 2271/1997, que são de natureza continuada, com vigência que dura até cinco anos, constitui antítese da previsão contida no Decreto 3931/2001".

Esse é o posicionamento do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, como consta do item 1.1.45 do AUTO CIRCUNSTANCIADO DE INSPEÇÃO na Justiça Estadual do Paraná.

Como consequência, o CNJ determinou ao Tribunal de Justiça do Paraná que se abstenha de utilizar o Sistema de Registro de Preços para contratar a prestação de mão-de-obra de natureza continuada. Em sendo o CNJ o órgão de controle do Poder Judiciário, essa determinação deverá ser observada por todos os Tribunais a ele vinculados.

Esse posicionamento do CNJ vem ao encontro do entendimento do Prof., que sempre se posicionou, nos cursos que ministra, no sentido da inaplicabilidade do SRP às contratações de serviços continuados, que possuem regramento próprio na Lei nº 8.666, de 1993.