Em apertada síntese, trago-lhes reflexão sobre questão, ao que me parece, ainda não está plenamente sedimentada na Doutrina Administrativista, a qual diz respeito à forma de Micro Empresas e Empresas de Pequeno Porte - ME/EPP comprovarem esta condição jurídica no âmbito das licitações públicas, para o auferimento dos benefícios concedidos pela Lei Complementar 123/06 – Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.
É cediço que a Lei Complementar em referência criou uma série de benefícios para estas pequenas empresas, com a finalidade de promover a participação dessas sociedades empresárias nas contratações públicas. Para tal, a condição de ME/EPP deve ser comprovada durante a sessão pública do pregão; na forma presencial, o momento para esta comprovação é a etapa do credenciamento, e no pregão eletrônico, a empresa declara esta condição na plataforma eletrônica de compras, sendo que, somente se tornará pública esta declaração da licitante, ao término da fase de lances.
Entretanto, a Lei Complementar não disciplinou qual o documento a ser apresentado para a comprovação pelas empresas da condição de ME/EPP, deixando esta tarefa ao encargo dos órgãos licitadores, que deveriam em seus Editais, tratar dessa questão obrigatoriamente, tendo em vista, ter havido o reconhecimento da auto-aplicabilidade do Estatuto da Micro Empresa pelos Tribunais. Desnecessário dizer, que variadas formas foram escolhidas como meios de comprovação, o que veio a trazer incerteza ao certame, tanto em relação aos atos a serem praticados pelo órgão licitante, como também, para a empresa interessada em participar da licitação.
Com o advento do Decreto Federal nº 6.204/07, que se propunha a regulamentar o tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras, no âmbito da administração pública federal, ficou consignado que a forma de comprovação seria a autodeclaração sob as penas da lei, nos termos do artigo 11, a seguir transcrito:
Art. 11. Para fins do disposto neste Decreto, o enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte dar-se-á nas condições do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em especial quanto ao seu art. 3º, devendo ser exigido dessas empresas a declaração, sob as penas da lei, de que cumprem os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, estando aptas a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 daquela Lei Complementar. (grifei).
Todavia, há que atentar para o critério utilizado pela Lei Complementar 123/06, que considera microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 – MICROEMPRESA ME - e no caso de EMPRESA DE PEQUENO PORTE - EPP receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais), nos termos do artigo 3º da LC 123/06.
Sendo assim, ao regulamentar a Lei, o Decreto Federal não a fez ser observada, porquanto a autodeclaração somente, dado subjetivo, não se dispõe a efetivar e verificar a exigência legal para o enquadramento na condição de ME/EPP, qual seja, receita bruta auferida dentro dos parâmetros definidos no artigo 3º da LC 123/06, dado objetivo.
Cabe ressaltar, ainda, que para auferir os benefícios da Lei, a empresa não deve estar enquadrada nas hipóteses previstas no artigo 3º, parágrafo 4º da Lei, assim para fazer uso das prerrogativas da lei, a empresa deve se enquadrar - não se enquadrando nos termos do antedito artigo 3º.
Desta forma, entendemos que, para a comprovação da condição de não enquadramento, acima referida, pode ser mantida a exigência de autodeclaração, nos termos do que hoje vem sendo feito nos Editais, contudo, para a comprovação da condição de enquadramento, dado objetivo, o documento contábil chamado Demonstração do Resultado do Exercício – DRE, não deixaria dúvidas, quanto à verificação dos limites da receita bruta auferida pela ME/EPP durante o exercício anterior, para fins de fazer jus aos benefícios concedidos pela Lei Complementar 123/06.
Ressalva-se, a hipótese da microempresa e da empresa de pequeno porte que iniciaram suas atividades no decurso do ano-calendário, neste caso, tanto a verificação da condição de enquadramento, como a exigência do documento contábil referido deverão ser relativizadas, nos termos do artigo 3º, parágrafo 10 da Lei.
Assim sendo, os Editais de Licitação deveriam combinar a exigência desses dois documentos, para fins de comprovação da condição jurídica de empresas a serem beneficiadas pelo Estatuto da Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.
Por fim, cabe asseverar que, caso o Edital exija além do que dispõe o Decreto Federal nº 6204/07, por si só, esta disposição não seria suficiente para eivá-lo de vício, pois se estaria concretizando a real intenção da Lei Complementar, princípio da legalidade.
Meras opiniões.
É cediço que a Lei Complementar em referência criou uma série de benefícios para estas pequenas empresas, com a finalidade de promover a participação dessas sociedades empresárias nas contratações públicas. Para tal, a condição de ME/EPP deve ser comprovada durante a sessão pública do pregão; na forma presencial, o momento para esta comprovação é a etapa do credenciamento, e no pregão eletrônico, a empresa declara esta condição na plataforma eletrônica de compras, sendo que, somente se tornará pública esta declaração da licitante, ao término da fase de lances.
Entretanto, a Lei Complementar não disciplinou qual o documento a ser apresentado para a comprovação pelas empresas da condição de ME/EPP, deixando esta tarefa ao encargo dos órgãos licitadores, que deveriam em seus Editais, tratar dessa questão obrigatoriamente, tendo em vista, ter havido o reconhecimento da auto-aplicabilidade do Estatuto da Micro Empresa pelos Tribunais. Desnecessário dizer, que variadas formas foram escolhidas como meios de comprovação, o que veio a trazer incerteza ao certame, tanto em relação aos atos a serem praticados pelo órgão licitante, como também, para a empresa interessada em participar da licitação.
Com o advento do Decreto Federal nº 6.204/07, que se propunha a regulamentar o tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras, no âmbito da administração pública federal, ficou consignado que a forma de comprovação seria a autodeclaração sob as penas da lei, nos termos do artigo 11, a seguir transcrito:
Art. 11. Para fins do disposto neste Decreto, o enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte dar-se-á nas condições do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em especial quanto ao seu art. 3º, devendo ser exigido dessas empresas a declaração, sob as penas da lei, de que cumprem os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, estando aptas a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 daquela Lei Complementar. (grifei).
Todavia, há que atentar para o critério utilizado pela Lei Complementar 123/06, que considera microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 – MICROEMPRESA ME - e no caso de EMPRESA DE PEQUENO PORTE - EPP receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais), nos termos do artigo 3º da LC 123/06.
Sendo assim, ao regulamentar a Lei, o Decreto Federal não a fez ser observada, porquanto a autodeclaração somente, dado subjetivo, não se dispõe a efetivar e verificar a exigência legal para o enquadramento na condição de ME/EPP, qual seja, receita bruta auferida dentro dos parâmetros definidos no artigo 3º da LC 123/06, dado objetivo.
Cabe ressaltar, ainda, que para auferir os benefícios da Lei, a empresa não deve estar enquadrada nas hipóteses previstas no artigo 3º, parágrafo 4º da Lei, assim para fazer uso das prerrogativas da lei, a empresa deve se enquadrar - não se enquadrando nos termos do antedito artigo 3º.
Desta forma, entendemos que, para a comprovação da condição de não enquadramento, acima referida, pode ser mantida a exigência de autodeclaração, nos termos do que hoje vem sendo feito nos Editais, contudo, para a comprovação da condição de enquadramento, dado objetivo, o documento contábil chamado Demonstração do Resultado do Exercício – DRE, não deixaria dúvidas, quanto à verificação dos limites da receita bruta auferida pela ME/EPP durante o exercício anterior, para fins de fazer jus aos benefícios concedidos pela Lei Complementar 123/06.
Ressalva-se, a hipótese da microempresa e da empresa de pequeno porte que iniciaram suas atividades no decurso do ano-calendário, neste caso, tanto a verificação da condição de enquadramento, como a exigência do documento contábil referido deverão ser relativizadas, nos termos do artigo 3º, parágrafo 10 da Lei.
Assim sendo, os Editais de Licitação deveriam combinar a exigência desses dois documentos, para fins de comprovação da condição jurídica de empresas a serem beneficiadas pelo Estatuto da Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.
Por fim, cabe asseverar que, caso o Edital exija além do que dispõe o Decreto Federal nº 6204/07, por si só, esta disposição não seria suficiente para eivá-lo de vício, pois se estaria concretizando a real intenção da Lei Complementar, princípio da legalidade.
Meras opiniões.
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